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2. Sofern nicht nur die Planung eines isolierten Datennetzes in Auftrag gegeben wird, sind die Datenendgeräte integraler Bestandteil der Planungsleistung und daher bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten nach Maßgabe des § 69 Abs. 3 HOAI zu berücksichtigen.

3. Zu den Voraussetzungen, unter denen in einem Ingenieurvertrag das Honorar frei vereinbart werden kann.

Geschäftsnummer: 7 U 132/03

verkündet am: 18. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 4. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer, die Richterin am Kammergericht Dr. Caasen-Barckhausen und den Richter am Kammergericht Sellin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Juni 2001 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 95 des Landgerichts Berlin - 95 O 227/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 401.335,60 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 16. Februar 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision haben die Klägerin 41 % und die Beklagte 59 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines in der Europäischen Union als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

Tatbestand:

Auf den Tatbestand des Urteils des Senats vom 19. März 2002 - 7 U 236/01 - wird zunächst Bezug genommen.

Durch dieses Urteil hat der Senat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts vom 11. Juni 2001 abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Senats vom 19. März 2002 durch Urteil vom 27. Februar 2003 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Kammergericht zurückverwiesen. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofs wird verwiesen.

Die Parteien haben die anrechenbaren Baukosten übereinstimmend für die Anlagengruppe GWA mit 413.826,00 DM, für die Anlagengruppe ELT mit 1.690.542,00 DM und für die Anlagengruppe WBR mit 5.033.515,00 DM beziffert. Die Klägerin macht darüber hinaus nur noch den Mindestsatz der Honorarzone III geltend, soweit das Honorar nicht frei vereinbar ist.

Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie beruft sich weiterhin darauf, dass die Klägerin keine Planungsleistungen für die Endgeräte erbracht habe und sämtliche Leistungen der Klägerin den Anlagengruppen des § 68 HOAI unterfallen. Die Planungsleistungen der Klägerin würden sich ausschließlich auf die Kostengruppe 457 beziehen. Das Honorar sei daher nicht frei vereinbar gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen; ihr zu gestatten, die Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank beizubringen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen; vorsorglich ihr zu gestatten, jegliche Sicherheit durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft der B G in L oder eines anderen als Zoll- und Steuerbürge in der EU zugelassenen Kreditinstitutes leisten zu dürfen; im Wege der unselbständigen Anschlussberufung die Beklagte zu verurteilen, an sie 678.598,19 EUR (1.327.222,70 DM) nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 16. Februar 2000 bis Rechtshängigkeit, vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an 5 % über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG zu zahlen.

Die Klägerin trägt ergänzend vor: Grundlage der Vertragsverhandlungen für das Honorar für die Kommunikationsanlagen sei die Kalkulation des Bearbeitungsaufwands für die N Y und B Mitarbeiter mit 300 bzw. 150 Mann-Tagen gewesen. Es sei ein kalkulierter Aufwand von 1.123.500,00 DM mit dem Honorar zu erreichen gewesen. Danach seien die Parteien einvernehmlich von einem Honorar für die Kommunikationsanlagen in linearer Fortschreibung der Honorartafeln zu § 74 HOAI ausgegangen. Der Begriff der "Erschwernisse" stamme von dem Projektleiter der Beklagten, der erstmals bei der Besprechung am 22. Juli 1996, mithin mehr als ein Jahr nach Vertragsbeendigung eine Einigung über die Fortschreibung der Honorartafel in Frage gestellt habe. Planungsgegenstand seien die Kommunikationsanlagen als Gesamtsystem unter ausdrücklicher Erwähnung der Einzelkomponenten einschließlich der Endgeräte gewesen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung und den Antrag der Klägerin, ihr die Sicherheitsleistung durch Beibringung einer Bürgschaft der B G in L zu gestatten, zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

I.

Auf das streitige Schuldverhältnis sind gemäß Art. 229 § 5 EGBGB die vor dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) anzuwenden. Die zitierten Vorschriften des BGB beziehen sich daher auf das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Recht.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von 784.944,21 DM = 401.335,60 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 HOAI (1991).

1. Der Senat hält an seiner Ansicht im Urteil vom 19. März 2002, die Handelseinrichtungen seien außerhalb der Anlagengruppen des § 68 HOAI abzurechnen, nicht fest. Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2003 und erneuter Auswertung der vorgelegten Unterlagen folgt der Senat der Ansicht der Beklagten, dass sämtliche Leistungen, die die Klägerin für die Handelseinrichtungen erbracht hat, der Anlagengruppe Elektrotechnik (§ 68 Nr. 3 HOAI) zuzuordnen sind. Zu dieser Anlagengruppe gehören auch die in DIN 276 in der Kostengruppe 457 aufgeführten Datennetze, die die Klägerin geplant hat. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung keine Angaben dazu machen können, welche Planungsleistungen sie erbracht hat, die nicht der Anlagengruppe Elektro angehören und sich ausschließlich auf die EDV außerhalb der Kostengruppe 457 beziehen könnten. Vielmehr folgt aus Ziff. VII ihres Planungsentwurfs vom 28. April 1995 (Anl. B 12), dass sich ihre Planung auf die Kabelverlegung beschränkt. Das deckt sich auch mit der Leistungsbeschreibung vom 5. April 1995 (Anl. K 15) und der Kostenschätzung der Klägerin vom 14. März 1995 (Anl. K 13), in der die Klägerin ihre Leistungen betreffend die Telekommunikation vollständig der Kostengruppe 451 HOAI zuordnet. Daran hat sie schließlich in der Schlussrechnung vom 7. Juni 1999 (Anl. K 5) festgehalten und den gesamten Komplex Nachrichtentechnik unter der Kostengruppe 451 abgerechnet. Daraus folgt, dass die in der Schlussrechnung vorgenommene Trennung zwischen "Summe ELT" und "Summe COMM" nicht gerechtfertigt ist. Beide Rechnungsposten sind zu addieren und in der Anlagengruppe Elektro abzurechnen.

2. Das ändert aber nichts daran, dass das Honorar für die Anlagengruppe Elektro gemäß § 74 Abs. 2 HOAI in Verbindung mit § 16 Abs. 3 HOAI frei vereinbart werden konnte; denn die Klägerin hat dargetan, dass die Kosten der Endgeräte in die anrechenbaren Kosten einzubeziehen sind.

Dem ist die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten.

Grundsätzlich können die anrechenbaren Kosten bei Leistungen, die der HOAI zuzurechnen sind, nicht frei vereinbart werden, sondern sind nach Maßgabe des § 69 Abs. 3 HOAI zu ermitteln. Das schließt hier aber nicht aus, die Endgeräte in die Ermittlung der anrechenbaren Kosten einzubeziehen; denn sie sind integraler Bestandteil der Planungsleistungen der Klägerin. Der Senat hält an seiner gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 19. März 2002 nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2003 nicht fest. Die Klägerin hat nicht nur ein isoliertes Datennetz geplant, sondern die Endgeräte in die Planung einbezogen. Die HOAI geht im Bereich der Elektrotechnik davon aus, dass die Endgeräte dann zu berücksichtigen sind, wenn sie Bestandteil der gesamten Anlage sind, die der Ingenieur plant. So gehören zum Beispiel Generatoren, Fernsprechapparate und Verkehrsrechner zu den der Elektrotechnik zuzuordnenden Geräten (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 68 Rdnr. 8 "Elektrotechnik"). Das gilt entsprechend im vorliegenden Fall. Die Klägerin war mit der Planung der kompletten Handelseinrichtungen befasst. Das folgt aus dem von der Beklagten eingereichten Aktenvermerk über die Aufgabenverteilung betreffend die Haustechnik (Anl. B 3). Nach A. 1. des Aktenvermerks waren die Geräte für die Händlerpulte Bestandteil der verantwortlichen Planung der Klägerin. Dass die Klägerin die Endgeräte in ihre Planung mit einbezogen hat ergibt sich aus der Systembeschreibung vom 5. April 1995 (S. 16, 17 und 19 der Anl. K 15), die vorgibt, dass für die Prüfung der Datennetze die erforderliche Endgeräte vorhanden sein müssen. Sie sind damit notwendiger Bestandteil der Planung der Klägerin. Ohne die Endgeräte sind die Handelseinrichtungen unvollständig. Die Geräte sind, wie die mit der Anlage K 12 von der Klägerin vorgelegten Zeichnungen zeigen, bei der Planung der Händlertische auch berücksichtigt worden. Die Endgeräte spielten zudem ausweislich der Anlage K 17 bei der Planung der Raumlufttechnik eine Rolle. Das hat die Beklagte auch so gesehen; denn anderenfalls wäre ihr Verhalten bei den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat nicht nur in § 9 (3) des Ingenieurvertrages akzeptiert, dass die Endgeräte bei den anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen sind, sondern darüber hinaus im Schreiben vom 3. Mai 1995 klargestellt (Anl. K 2), dass das Mobiliar der Handelseinrichtungen nicht zu den anrechenbaren Kosten zählt. Das ist auch konsequent, weil das Mobiliar der Handelseinrichtungen nicht notwendiger Bestandteil der technischen Planung einer vollständigen und funktionierenden Kommunikationsanlage ist. Demzufolge hat die Beklagte damit zugleich die von der Klägerin vor Vertragsschluss erstellte Kostenschätzung vom 14. März 1995 hinsichtlich der Endgeräte akzeptiert und auch bei Prüfung der Schlussrechnung die Endgeräte als Bestandteil der anrechenbaren Kosten bestätigt. Die Beklagte konnte in der mündlichen Verhandlung keine Angaben dazu machen, warum sie sich auf eine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der anrechenbaren Kosten eingelassen hat, obwohl dazu mangels Einbeziehung der Geräte in die gesamte Planung der Klägerin überhaupt kein Anlass bestand. Selbst im Schreiben der N GkA vom 10. September 1996 (Anl. K 7) ist die Berücksichtigung der Endgeräte bei der Honorarberechnung nicht in Frage gestellt worden. Die Beklagte hat sich stets nur dagegen gewehrt, die Leistungen für die Endgeräte mit 41 % zu bewerten. Das ist aber keine Frage der anrechenbaren Kosten.

Da die anrechenbaren Kosten für die Anlagengruppe Elektrik damit deutlich über 7,5 Mio. DM liegen, konnten die Parteien das Honorar frei vereinbaren, ohne gegen § 4 HOAI zu verstoßen.

3. Auch das Honorar für die Systemanalyse (8 %) war frei zu vereinbaren. Die Systemanalyse ist eine besondere Leistung der Leistungsphase 1 des § 73 HOAI (1991). Das Honorar für eine besondere Leistung kann gemäß § 5 Abs. 4 HOAI auch noch nach Leistungserbringung schriftlich vereinbart werden. (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl. § 5 Rdnr. 37). Diese Vereinbarung ist hier getroffen worden.

4. Soweit das Honorar für die Anlagengruppe Elektro frei vereinbart werden kann, haben die Parteien in § 9 (1) des Ingenieurvertrages zwar auf § 74 HOAI Bezug genommen, dabei aber außer Betracht gelassen, dass die Honorartabelle bei 7,5 Mio. DM endet. Eine konkrete Honorarvereinbarung ist damit nicht getroffen worden. Der von der Klägerin für diesen Fall gewählten linearen Fortschreibung der Honorarsätze folgt der Senat nicht.

a) In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die Höhe des Honorars durch Extrapolation in der Fortschreibung der Honorarsätze des § 74 HOAI zu ermitteln ist, wobei die von der öffentlichen Hand für Großprojekte der vorliegenden Art entwickelten ergänzenden Honorartafeln als ortsüblich im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB herangezogen werden können (vergl. Hesse/ Korbion/Matscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 16 Rdn. 9). Teilweise wird auch die Ansicht vertreten, dass das vom Architekten zu bestimmende Honorar nach Maßgabe der §§ 315 ff. BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen ist (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 16 Rdnr. 13).

b) Der Senat hält im vorliegenden Fall die Honorarberechnung nach der degressive Fortschreibung aufgrund der Tabelle der "Stadt B, Senat Bauen und Wohnen" (Anl. B 19) nach beiden Ansichten für richtig. Die degressive Fortschreibung entspricht dem System der HOAI. Hinzu kommt, dass es sich hier um einen Bauträger handelt, welcher der öffentlichen Hand zuzurechnen ist, sodass bereits deswegen eine Anwendung der genannten Honorartafeln der Ortsüblichkeit entspricht. Die degressive Fortschreibung entspricht auch der Billigkeit, was sich vorliegend schon daraus ergibt, dass die Endgeräte kostenmäßig überproportional zu Buche schlagen, sie zwar gleichwohl zu berücksichtigen sind, aber nicht etwa im Sinne einer linearen Fortschreibung. Die Beklagte hat dies im Ergebnis auch so akzeptiert, denn sie hat bei ihrer Prüfung der Schlussrechnung die degressive Fortschreibung der Honorartafel selbst zu Grunde gelegt. Warum sie dann allerdings nur ein Honorar in Höhe von 12,45 % (Anl. K 4) anerkennen wollte, konnte sie auch in der mündlichen Verhandlung nicht erläutern. Dieser Anteil lässt sich in keiner Weise mit dem System der HOAI vereinbaren und entspricht daher auch nicht der Billigkeit.

c) Die Beklagte kann schließlich nichts ihren Gunsten aus dem Aktenvermerk vom 12. Juni 1996 (Anl. K 3) herleiten. Auf die Auflage des Senats vom 26. August 2003 hat die Klägerin unter Vorlage der Anlagen K 20 und K 21 schlüssig dargetan, in welchem Rahmen sich ihre Honorarvorstellungen bewegen. Das war der Beklagten bekannt, als sie den Ingenieurvertrag abgeschlossen hat. Der in Ziff. 24.10 erwähnte "Erschwerniszuschlag" ist daher erst nachträglich von der Beklagten ins Gespräch gebracht worden, als sie sich mit der aus ihrer Sicht zu hohen Honorarforderung konfrontiert sah. Eine Reduzierung des Honorars kann die Beklagte daher auf diesen Gesprächsvermerk, der im Ergebnis keine verbindliche Einigung dokumentiert, nicht stützen.

5. Warum die Beklagte den Anteil der Leistungen von 41 % auf 37 % bei ihrer Prüfung der Schlussrechnung gekürzt hat, erläutert sie nicht. Unstreitig ist der Ingenieurvertrag von der Klägerin inzwischen vollständig erfüllt. Das gilt auch für die Mitwirkung bei der Genehmigungs- und Ausführungsplanung. Deshalb steht ihr das Honorar für die vertraglich vereinbarten Leistungen zu.

6. Die Honorarvereinbarung im Ingenieurvertrag vom 8./12. Mai 1995 ist wirksam.

a) Soweit die Beklagte in erster Instanz einen Verstoß gegen § 138 BGB mit der Begründung eingewandt hat, das geltend gemachte Honorar übersteige das gesetzlich vorgesehene um das Fünffache, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin hier nicht die intellektuelle oder wirtschaftliche Schwäche der Beklagten ausgenutzt hat. Die Beklagte unterlag keinem wirtschaftlichen Zwang, als sie die Vereinbarung im Ingenieurvertrag unterzeichnet hat.

b) Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Anfechtung greift ebenfalls nicht durch.

Unabhängig von der Frage, ob die Anfechtung gemäß § 121 BGB unverzüglich erklärt worden ist, bleibt unklar, worüber sich die Unterzeichner des Vertrages auf der Beklagtenseite geirrt haben könnten. Die Beklagte trägt dazu in der zweiten Instanz keine Tatsachen vor. Allein die erstinstanzliche Behauptung, sie sei nicht davon ausgegangen, dass die Kosten der Endgeräte den anrechenbaren Kosten hinzugerechnet werden, begründet weder einen Erklärungs- noch einen Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 BGB.

Die Beklagte trägt nichts dazu vor, warum der klare Wortlaut des § 9 (3) des Ingenieurvertrags ("sowie der kompletten Handelseinrichtung") nicht dem Willen der Beklagten bzw. der von ihr vertretenen N GkA entsprach. Ausweislich des Schreibens der N GkA vom 3. Mai 1999 (Anl. K 2) ist über die Formulierung dieser Vertragsklausel eingehend verhandelt worden. Im Aktenvermerk vom 12. Juni 1996 (Anl. K 3) wurde unter Ziff. 24.11 der übereinstimmende Wille der Parteien, die Kosten der Handelseinrichtungen als anrechenbare Kosten zu deklarieren, festgehalten. Schließlich geht die Beklagte bei der Prüfung der Schlussrechnung und ihrer eigenen Honorarberechnung und dem bereits erwähnten Schreiben der N GkA vom 10. September 1996 (Anl. K 7) davon aus, dass die Endgeräte in die anrechenbaren Kosten einzubeziehen sind.

7. Nachdem die Klägerin die anrechenbaren Kosten, über deren Höhe noch Streit bestand, unstreitig gestellt und für die Anlagengruppen, für die das Honorar nicht frei vereinbart werden konnte, eine Abrechnung nach der Honorarzone III, Mindestsatz, akzeptiert hat, berechnet sich das Honorar wie folgt:

II.

Nach alledem erweist sich die vom Bundesgerichtshof angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof als nicht erforderlich, weil das Honorar insgesamt berechnet werden konnte, ohne dass eine Herabsetzung wegen Verstoßes gegen § 4 HOAI vorgenommen werden musste.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 352, 353 HGB. Der weitergehende Zinsanspruch, den die Klägerin mit der unselbständigen Anschlussberufung geltend gemacht hat, war wegen Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB abzuweisen, weil die Honorarforderung der Klägerin bereits vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 108 Abs. 1 ZPO.

Ein Grund, die Revision erneut zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache jetzt weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung